Juge Fatsah Ouguergouz

Cette nouvelle institution devrait à terme absorber la Cour dont le Juge Fatsah Ouguergouz fait partie. L’actuelle Cour Africaine des Droits de l’homme et des peuples est l’organe qui sanctionne le non-respect des droits de l’homme pour les Etats signataires de la Charte Africaine des Droits de l’homme. Cet entretien fait donc un point en profondeur sur le dispositif de protection des droits de l’homme en Afrique, explique la logique des nombreuses institutions garantes des droits de l’homme et met en perspective les pratiques de la Cour Africaine avec les Cours américaine et européenne des droits de l’homme.

1.    Avec la Cour africaine des Droits de l’Homme et des Peuples (CADH), l’Union Africaine s’est dotée d’une Cour de justice régionale, pourriez-vous nous la présenter ?

La Cour africaine des Droits de l’Homme et des Peuples est effectivement le premier organe judiciaire établi à l’échelle du continent africain. Elle a été créée par le protocole de Ouagadougou du 10 juin 1998 et est chargée de la protection des droits de la personne sur le territoire des Etats parties audit protocole. Toutefois, depuis 1987, il existe un organe continental chargé de la promotion et de la protection des droits de la personne en Afrique, en l’occurrence la Commission des droits de l’homme et des peuples; cet organe, qui existe toujours et qui est basé à Banjul a la possibilité d’étudier des communications émanant d’Etats d’individus ou d’organisations non-gouvernementales, mais ses décisions n’ont pas de force obligatoire, elles n’ont que valeur de recommandations aux Etats. Les décisions de la Cour, pour leur part, s’imposent aux Etats. C’est là la différence fondamentale entre la Commission et la Cour.
La création de la Cour en 1998 intervient une cinquantaine d’années après celle de la Cour européenne des droits de l’homme (1950) et une trentaine d’années après celle de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (1969). Bien que je mentionne ici  leur date de création, il faut souligner que ces Cours n’ont été effectives que quelques années plus tard. La Cour africaine a elle été établie en janvier 2006 lors de l’élection de ses onze premiers membres. Il me paraît toutefois important de souligner que la Cour n’est pas le seul organe existant dans le paysage judiciaire du continent africain. Au niveau continental, la création d’une Cour de justice a été prévue par l’Acte constitutif de l’Union africaine et au niveau sous-continental, il existe une demi-douzaine de cours dont certaines possèdent également certaines attributions en matière de protection des droits de l’homme; ces cours ont été créées dans le cadre des Communautés économiques régionales  .
La CADH est composée de onze juges élus par la Conférence des Chefs d’Etats et de Gouvernements de l’Union Africaine pour un mandat de six ans renouvelable une fois. Comme je l’évoquais précédemment, ses premiers juges ont été élus en janvier 2006. Un renouvellement partiel a eu lieu lors de la Conférence de l’Union Africaine de juillet 2008 et un second en juillet dernier.
Les membres de la Cour sont indépendants; ils sont élus à titre personnel, et ne sont donc pas des représentants de leur Etat d’origine. Tous les membres de la Cour exercent leur activité à temps partiel à l’exception du Président. Il est le seul qui reçoit un traitement mensuel et qui soit  tenu de résider au siège de la Cour, à Arusha en Tanzanie. La CADH tient quatre sessions ordinaires de deux semaines environ ; elle peut également tenir autant de sessions extraordinaires qu’elle estime nécessaire. A la date du 1er septembre 2010, la Cour avait ainsi tenu 17 sessions ordinaires et trois extraordinaires.
Enfin, à ce jour, seuls 24 Etats africains sont parties au Protocole établissant la Cour et ont en conséquence accepté sa compétence.

2.    Pouvez-vous justement nous dire quelques mots sur la compétence de la Cour, en d’autres termes sur son rôle ?

Aux termes de l’article 2 du Protocole établissant la Cour, il est dit que celle-ci «complète les fonctions de protection que la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples a conférées à la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples».
Le rôle essentiel de la Cour est donc d’assurer la protection des droits de l’homme sur le continent africain en étroite collaboration avec la Commission africaine. La Cour peut s’acquitter de cette mission à travers l’exercice de deux fonctions : l’une contentieuse et l’autre consultative. Je serai très bref concernant la fonction consultative ; elle est prévue par l’article 4 du Protocole et elle consiste à donner des avis consultatifs à la demande de certaines entités (Etats, organisations africaines ou organes de l’Union africaine) ; comme leur nom l’indique, ces avis n’ont qu’une valeur «consultative» et ne s’imposent donc pas aux entités qui les demandent. La fonction contentieuse de la Cour consiste quant à elle en l’examen de requêtes alléguant des violations de droits de l’homme par un Etat partie au Protocole. Ces requêtes peuvent être introduites par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, les Etat parties au Protocole et les organisations intergouvernementales africaines. La Cour peut également être saisie par un individu ou une organisation non gouvernementale à condition toutefois que l’Etat défendeur ait déposé une déclaration acceptant la compétence de la Cour pour connaître de telles communications (articles 5 (3) et 34 (6) du Protocole). A l’heure actuelle, seuls quatre Etats ont déposé une telle déclaration: le Burkina Faso, le Malawi, le Mali et la Tanzanie.
En résumé, le Protocole prévoit la compétence obligatoire de la Cour pour toutes les affaires portées devant celle-ci par la Commission africaine, les Etats parties ou une organisation intergouvernementale africaine, et une compétence facultative de la Cour en ce qui concerne les affaires soumises par un individu ou une organisation non gouvernementale. On pourrait bien entendu regretter le caractère purement facultatif de la compétence de la Cour concernant les requêtes individuelles. Je préciserais toutefois qu’en comparaison, le système interaméricain actuel, seuls la Commission interaméricaine et les Etats parties à la Convention américaine ont le droit de saisir la Cour, à la condition que les Etat parties concernés aient accepté la compétence de cette dernière. En Europe, une solution similaire était consacrée par la Convention européenne  avant que celle-ci ne soit amendée par le Protocole No. 9 puis par le Protocole No.11. Depuis l’entrée en vigueur de ce dernier protocole, tant les Etats parties, que les individus ou organisations non gouvernementales peuvent porter une affaire devant la Cour et ce, sans qu’il soit nécessaire que les Etats parties concernés aient au préalable accepté sa compétence par le dépôt d’une déclaration spéciale; cette compétence est en effet désormais obligatoire.  L’accès à la Cour africaine est donc plutôt libéral si on le compare à ce qu’il est actuellement dans le cadre de la Convention américaine ou à ce qu’il était dans celui de la Convention européenne avant le 1er novembre 1998, date d’entrée en vigueur du protocole 11.

3.    Comment travaille un magistrat de la Cour Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples ?

Comme je l’ai déjà indiqué, seul le Président de la Cour travaille à temps plein et est tenu de résider au siège de la Cour. Il ne peut pas avoir d’autres occupations professionnelles. Il en va autrement des autres juges qui ne siègent qu’à temps partiel. Ceux-ci peuvent continuer d’exercer leurs occupations à la condition que celles-ci soient compatibles avec la fonction judiciaire. La plupart des membres de la Cour sont magistrats dans leurs pays d’origine.
A ce jour, et du fait de la faible activité purement judiciaire de la Cour, l’essentiel du travail des juges est fait durant les sessions de la Cour. Les juges travaillent également entre les sessions dans la mesure exigée par le volume d’activité de la Cour. Ainsi, par exemple, les membres des comités institués au sein de la Cour (Comité du règlement, Comité des questions administratives et financières, Comité sur les relations avec les partenaires extérieurs, Comité de la bibliothèque, etc), interagissent entre eux par courrier électronique entre les sessions de la Cour sur les questions en examen de manière à faciliter leur discussion durant les sessions.
Le travail de la Cour est toutefois grandement facilité depuis que celle-ci s’est doté d’un Greffe, ou en d’autres termes, d’un secrétariat. Le Greffe est dirigé par un greffier, assisté d’un greffier adjoint ; il est composé de 46 personnes et est divisé en plusieurs départements (juridiques, linguistique, administratif, protocole, information, etc…).
Les juges ne disposent pas d’assistant personnel ni de secrétariat administratif personnel. Dans l’exercice de leur activité purement judiciaire (recherches en particulier), ils peuvent toutefois compter sur le concours du pool des cinq juristes du Greffe (deux anglophones, deux francophones et un arabophone).

4.    Le recrutement des magistrats composant votre Cour montre une grande diversité dans leur expérience et leur culture juridique. Comment pensez-vous que cela influera sur la méthodologie de votre juridiction et sur l’orientation que pourraient prendre les futures décisions ?

La diversité des membres de la Cour est en réalité plus un atout qu’un handicap. C’est précisément cette diversité qui est garante de la qualité du travail de la Cour et d’un certain degré d’objectivité nécessaire à assurer la crédibilité de ses décisions.
C’est par ailleurs le Protocole qui, à l’instar de la plupart sinon tous les actes constitutifs d’organes judiciaires internationaux, invite les Etats membres à veiller «à ce que la composition de la Cour reflète une répartition géographique équitable ainsi que les grands systèmes juridiques» (Article 14(2)). Jusqu’à la dernière élection du mois de juillet 2010, la représentation des cinq grandes aires géographiques du continent était relativement équilibrée: Afrique du Nord (2), Afrique de l’Ouest (3), Afrique centrale (1), Afrique de l’Est (3) et Afrique australe (2).
Ce sont les différences de culture juridique et judiciaire qui sont les plus délicates à transcender, mais l’expérience prouve que l’on peut les dépasser. Au sein de la Cour africaine, ces différences ont notamment posé quelques problèmes durant l’élaboration d’instruments majeurs tels que le Règlement de la Cour et le tout premier arrêt rendu le 15 décembre 2009. La tendance naturelle de chaque juge est en effet de se référer à ce qu’il connaît le mieux, à savoir le système juridique et judiciaire de son pays d’origine. Ce n’est ainsi qu’au prix de longues discussions qu’il est possible de réduire les divergences de vues et de faire partager à onze juges une vision commune des solutions à apporter à une question particulière. Ce processus de «fusion» est pratiquement inévitable dans toute nouvelle institution où chaque membre est souverain et a la tendance naturelle à vouloir faire prévaloir ses propres vues. Ce n’est qu’avec le temps que la situation peut s’améliorer, après de nécessaires confrontations. Au sein de la Cour africaine, ce processus de fusion est relativement bien avancé; la Cour crée lentement mais sûrement sa propre culture judiciaire.


5.    Etes-vous en contact avec les autres juridictions régionales que sont la Cour interaméricaine des droits de l’Homme et la Cour européenne des droits de l’Homme ?

Oui bien entendu. Dès la période d’installation de la Cour en juillet 2006, nous avons pris attache avec les cours régionales européenne et interaméricaine. La CADH a été invitée à les visiter à Strasbourg et à San José, ce qu’elle a fait en juin 2007 et elle a par la suite pris l’initiative d’organiser une table ronde entre les trois cours régionales, à Berlin en août 2009, grâce à un financement de la GTZ, l’agence de coopération allemande.
Nos liens de coopération avec la Cour interaméricaine viennent même d’être formalisés avec la signature d’un mémorandum d’accord avec cette cour. L’idée est de promouvoir les échanges d’expérience ainsi que les visites réciproques de juges et de membres du Greffe des deux institutions. Nos liens de coopération avec la Cour européenne n’ont pas encore été formalisés dans un instrument juridique mais ils n’en sont pas moins réels; nous avons par exemple bénéficié de l’assistance de la bibliothécaire en chef de cette cour pour la création de notre bibliothèque et centre de documentation.
Notre Cour a également été invitée et représentée à deux colloques sur les cours régionales, organisés à Strasbourg, respectivement en décembre 2008 et décembre 2009. Il est cependant clair que dans un premier temps, c’est la Cour africaine qui a le plus à apprendre des deux autres cours qui ont des décennies de précieuse expérience à faire partager.
Il me faut également développer mon propos sur les liens de coopération que notre Cour entend tisser avec la demi-douzaine de cours régionales qu’abrite le continent africain. La Cour a déjà programmé des visites à un certain nombre de ces cours et organisera un colloque sur les Cours régionales africaines du 4 au 6 octobre 2010 à Arusha.

6.    Si l’on se rapporte au Protocole créant la Cour africaine, vos décisions ne devraient pas s’inspirer exclusivement de la Charte africaine des droits et des peuples, mais également de tous les traités de protection des droits de l’homme ratifiés par l’Etat partie concerné. Cela ne risque-t-il pas de freiner l’acceptation de votre compétence de la part des Etats africains?

L’article 3 (1) du Protocole prévoit en effet une très large compétence matérielle de la Cour; il dispose que «la Cour a compétence pour connaître de toutes les affaires et de tous les différends dont elle est saisie concernant l’interprétation et l’application de la Charte, du présent Protocole, et de tout autre instrument pertinent relatif aux droits de l’homme et ratifié par les Etats concernés». A titre de comparaison, la compétence matérielle de la Cour européenne en matière contentieuse s’étend uniquement aux questions concernant l’interprétation et l’application de la Convention européenne et de ses Protocoles; celle de la Cour interaméricaine se limite également à l’interprétation et l’application de la seule Convention américaine.
C’est maintenant à la Cour de délimiter précisément l’étendue de cette compétence de manière non seulement à ne pas effaroucher les Etats africains, parties ou non au Protocole, mais également à ne pas empiéter sur les compétences d’autres organes judiciaires ou quasi-judiciaires tels que par exemple le Comité des droits de l’homme des Nations Unies.
La Cour devra dans un premier temps déterminer ce qu’il faut comprendre par «instrument relatif aux droits de l’homme». S’il est clair que l’instrument en question doit être un «traité», du fait de l’exigence de la ratification, il reste encore à déterminer le sens de l’expression «relatifs aux droits de l’homme». Cette expression est en effet très large et englobe des traités qui, bien que touchant à la question des droits de l’homme, ne confèrent pas nécessairement des droits subjectifs en tant que tels à l’individu.

7.    Si vous deviez donner un argument pour convaincre un Etat d’accepter la compétence de votre juridiction, quel serait-il ?

Il est difficile de trouver l’argument idéal dans la mesure où cette question de la compétence de la Cour touche celle, très sensible, de la souveraineté des Etats.
Votre question est relative à la compétence de la Cour en général. Or, cette compétence peut être envisagée à deux niveaux différents. Tout d’abord, au niveau de la participation au Protocole des Etats parties à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. A ce jour, seuls 24 des 53 Etats parties à la Charte africaine sont parties au Protocole et ont donc accepté, de manière générale, la juridiction ou compétence de la Cour. Il faut très certainement encourager cette participation et inciter les 29 Etats qui ne l’ont pas encore fait, à ratifier le Protocole. L’autre aspect de la compétence de la Cour, et je crois que c’est à celui-ci que votre question se réfère en réalité, est celui de la compétence de la Cour à connaître des requêtes d’individus et d’organisations non gouvernementales. C’est donc sur ce second aspect de la compétence de la Cour que je vais concentrer mes observations.
La création de la Cour africaine a suscité un immense enthousiasme et espoir chez les populations africaines. Cette création n’a pas été chose facile et les Etats africains doivent demeurer cohérents dans leur démarche. Une fois créée et établie, cette institution est en effet condamnée à une mort lente si elle n’a pas d’activité soutenue. Or, cette activité est entièrement conditionnée par la saisine de la Cour; la Cour ne peut pas s’auto-saisir, elle ne peut pas aller «chercher» des affaires. A cet égard, elle est totalement entre les mains des sujets de droits autorisés à la saisir, c’est-à-dire les Etats parties au protocole, la Commission africaine des droits de l’homme et les organisations intergouvernementales africaines, mais également les individus et les organisations non-gouvernementales.
A l’heure actuelle, il est difficile de concevoir qu’un Etat partie saisisse la Cour. Les requêtes interétatiques sont en effet rares devant les organes judiciaires ou quasi-judiciaires possédant une compétence en matière de droits de l’homme, aucun Etat n’étant à l’abri d’une allégation, par un autre Etat, de violations des droits de l’homme sur son territoire.
L’essentiel de l’activité de notre Cour ne peut donc être assurée que par l’examen des requêtes émanant d’individus ou d’organisations non gouvernementales. Il est vrai que l’on peut également compter sur la saisine de notre Cour par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, qui en a le droit aux termes du Protocole. Celle-ci utilisera, j’en suis convaincu, ce droit dans les mois à venir.
Créée pour protéger les droits des individus, la Cour devrait naturellement pouvoir être saisie par ceux-ci  s’ils ont le sentiment, si ce n’est la conviction, que lesdits droits ne sont pas respectés.
En définitive, je ne pense pas que les Etats africains soient vraiment rétifs à accepter la compétence de la Cour relativement aux requêtes individuelles. Quatre d’entre eux ont à ce jour déposé la déclaration d’acceptation facultative de juridiction obligatoire de la Cour et d’autres sont probablement en train d’y songer. Toutes les juridictions internationales ont été, ou sont encore, confrontées à cette question de l’acceptation de leur compétence obligatoire par les Etats concernés, y compris la plus ancienne de toutes, la Cour internationale de Justice. Seule la Cour européenne des droits de l’homme a réussi à transcender les craintes des Etats en la matière.
Ceci dit, je dirais que c’est à la Cour africaine elle-même que revient la plus grande responsabilité en la matière: celle de rassurer les Etats en s’acquittant de sa mission avec conscience et rigueur. Les premières décisions de la Cour joueront à cet égard un rôle primordial.


8.    Ne pensez vous pas que la multiplicité des juridictions sur le continent africain n’entraîne un risque d’illisibilité quant à la juridiction à saisir ? Les individus devront-ils privilégier les cours régionales, la Commission africaine ou votre juridiction ? Ne risque-t-on pas de se retrouver face à un forum shopping  ?

Je ne pense pas que le risque soit réel. C’est au requérant intéressé de décider le forum adéquat. Concernant les violations alléguées d’une disposition de la Charte africaine, seuls les organes chargés du contrôle de la mise en œuvre de celle-ci peuvent être saisis : à savoir la Commission et notre Cour. Quant aux violations alléguées de droits garantis par d’autres instruments, comme ceux adoptés au niveau sous-régional africain ou dans le cadre des Nations Unies, les requérants potentiels ont en effet un plus grand éventail de choix. Le choix est donc plus restreint concernant les violations alléguées de la Charte africaine qui est la seule convention africaine relative aux droits de l’homme à vocation générale. La Cour Africaine des Droits de l’Homme est toutefois un organe judiciaire, qui rend des arrêts juridiquement obligatoires. Par conséquent les requérants potentiels pourraient préférer saisir celle-ci plutôt que la Commission. De plus s’ils préfèrent saisir la Commission africaine des droits de l’homme, ils ne pourront pas saisir la Cour consécutivement, ou vice-versa; ils devront donc choisir entre les deux organes. En tout état de cause, les requérants résidant sur le territoire des 49 Etats africains n’ayant pas encore accepté la compétence de la Cour relativement aux requêtes individuelles, n’auront pas d’autre choix que de s’adresser à la Commission.

Toujours relativement à cette question du forum shopping, il me paraît nécessaire d’ajouter que l’article 6 (2) du Protocole prévoit des conditions de recevabilité des requêtes (par renvoi à l’article 56 de la Charte), au rang desquelles figure celle selon laquelle la requête ne doit pas, je cite, « concerner des cas qui ont été réglés conformément soit aux principes de la Charte des Nations Unies, soit de l’Acte constitutif de l’Union africaine». Une telle prescription limite quelque peu les possibilités de forum shopping.

9.    N’y a-t-il pas des risques de concurrence ou de divergence de jurisprudence entre la Commission et votre juridiction, comme cela a été le cas dans le système de protection du continent américain ?

Cette question entretient des liens étroits avec la précédente. Il est clair que le risque de divergence, ou de fragmentation, de la jurisprudence existe. Il existe d’ailleurs non seulement en ce qui concerne la Commission africaine des droits de l’homme, mais également toutes les autres institutions susceptibles d’interpréter et d’appliquer les mêmes instruments juridiques de référence de la Cour africaine.
A l’instar des autres organes judiciaires ou quasi-judiciaires, la Cour est souveraine et n’est pas tenue par la jurisprudence des autres institutions. Cela ne l’empêchera toutefois pas de s’inspirer de cette jurisprudence chaque fois que celle-ci lui paraîtra utile ou nécessaire.
En ce qui concerne plus particulièrement la Commission africaine des droits de l’homme, plusieurs points méritent d’être soulignés. Je dirais tout d’abord que la Commission et la Cour ont toutes deux des attributions importantes en matière de protection des droits de l’homme. Ensuite, elles tiennent leur mandat d’instruments internationaux d’égale valeur juridique, à savoir des traités.
Seule, toutefois, la Cour dispose d’un pouvoir juridictionnel, même si le faible taux actuel d’acceptation de sa juridiction limite sensiblement son effectivité et les risques de divergence de jurisprudence. La Commission pourrait toutefois décider de  transmettre des affaires à la Cour, ce que nous appelons de nos vœux. Cela pourrait concerner des affaires qui soulèvent des questions de principe et qui gagneraient à être frappées du sceau judiciaire et ainsi revêtues de l’autorité de la chose jugée. Dans pareilles situations, la Cour demeurerait souveraine dans l’élaboration de ses décisions, tant au niveau de la motivation que celui du dispositif.
En outre, on peut imaginer que la Commission puisse nous saisir par la voie consultative. Dans le contexte socio-politique prévalant actuellement sur la majeure partie du continent, il apparaît  plus  facile pour les Etats de donner effet à un avis consultatif que de se conformer à une décision obligatoire dans une affaire où cette dernière donnerait gain de cause au requérant.

10.    Dans l’affaire Habré (Yogogombé c. Sénégal), votre opinion individuelle  propose d’adopter une approche volontariste de la notion de compétence. Voyez-vous dans l’utilisation de la notion de forum prorogatum  un moyen d’inciter les Etats l’accepter la saisine de la part des requérants individuels ?

Très certainement. Le forum prorogatum, ou la prorogation de for, est un moyen très souple pour l’Etat d’accepter la compétence de la Cour. C’est là une institution qui n’est pas perçue comme une menace pour la souveraineté des Etats. En effet, ceux-ci peuvent se soumettre à la juridiction de la Cour au cas par cas, sans avoir à se lier pour l’avenir comme ils le feraient avec le dépôt d’une déclaration d’acceptation facultative. C’est donc une bonne solution de compromis pour les Etats réticents à déposer une telle déclaration.
Il ne faut toutefois pas perdre de vue la situation du requérant. Celui-ci n’aura en effet jamais la certitude que l’Etat concerné acceptera la juridiction de la Cour. L’imprévisibilité du comportement de l’Etat concerné est donc le maillon faible de l’institution du forum prorogatum. Seul le dépôt de la déclaration facultative permet la prévisibilité et une certaine sécurité juridique pour le requérant; il est pour cette raison plus conforme à l’esprit du Protocole et doit, par conséquent, être encouragé.

11.    Votre opinion individuelle ne visait-elle pas également à montrer aux Etats membres de l’Union africaine qu’ils sont en retard par rapport à leurs citoyens dans la volonté d’améliorer la protection des droits fondamentaux ?

Non, pas du tout. Mon opinion individuelle avait simplement pour objet de jeter un éclairage sur l’arrêt rendu par la Cour. Il me paraissait nécessaire d’expliquer pourquoi la Cour avait mis presqu’une année entière pour se prononcer sur une requête qu’elle aurait pu traiter en une fraction de temps et évacuer par simple lettre du greffier. Mon opinion visait également à expliciter cette notion de forum prorogatum et à timidement «tendre la perche» aux Etats défendeurs qui n’auraient pas fait la déclaration facultative.

12.    Pouvez-vous nous dire si des requêtes ont été déposées devant votre juridiction ?

A ce jour, la Cour n’a reçu qu’une seule requête, celle déposée par Monsieur Yogogombe contre le Sénégal. Par son arrêt du 15 décembre 2009, la Cour s’est, comme vous le savez, déclarée incompétente pour en traiter en raison de l’absence d’acceptation par le Sénégal de la compétence de la Cour pour connaître de requêtes émanant d’individus ou d’organisations non gouvernementales.


13.    Le protocole de Maputo, entré en vigueur l’année dernière, porte création d’une Cour de Justice de l’Union Africaine. Comment sera-t-elle organisée ? Quel avenir pour votre juridiction ?

Le Protocole de Maputo, adopté en 2003 et créant la Cour de justice de l’Union africaine, est effectivement entré en vigueur l’année dernière avec le dépôt du 15ème instrument de ratification. Cette entrée en vigueur a toutefois été complètement passée sous silence. La raison en est simple : ce protocole n’a plus aucune raison d’être depuis le lancement du projet de fusion de la Cour de Justice de l’Union africaine avec la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples.
Ce projet de fusion a été mis en chantier en juillet 2004 lors de la troisième session ordinaire de la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement de l’Union africaine. La Conférence décida en effet que «la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples et la Cour de justice seront fusionnées en une seule Cour».  La «Cour de justice» à laquelle fait référence cette décision est la Cour de Justice de l’Union africaine dont la création est prévue par l’article 18 de l’Acte constitutif de l’Union africaine. Cette Cour a effectivement été créée par le Protocole de la Cour de Justice de l’Union africaine adopté le 11 juillet 2003 à Maputo (Mozambique) mais ce protocole n’était pas encore entré en vigueur à la date d’adoption de la décision de la Conférence des Chefs d’Etat de juillet 2004.
Aux termes de l’article 19 du Protocole, cette Cour, conçue comme «l’organe judiciaire principal de l’Union», peut notamment connaître de tout différend relatif à l’interprétation et à l’application de l’Acte constitutif de l’Union africaine et des autres traités et instruments adoptés dans le cadre de l’Union, ainsi que de «toute question relative au droit international»; aux termes de l’article 18, elle peut être saisie par les Etats membres de l’Union, par certains organes de celle-ci ainsi que par les membres du personnel de la Commission de l’Union.
Les missions des deux Cours que les chefs d’Etats de l’Union Africaine ont décidé de fusionner sont donc clairement distinctes: la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples possède une compétence matérielle spécialisée alors que la Cour de Justice de l’Union possède une compétence beaucoup plus large. La future Cour sera ainsi une juridiction, qui en termes imagés, possèdera le même type de compétences de pas moins de quatre organes réunis : la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de Justice de l’Union européenne, la Cour internationale de Justice et le défunt Tribunal administratif des Nations Unies… C’est, me semble-t-il, un champ de compétences extrêmement vaste pour une seule juridiction.
Le processus de fusion engagé en juillet 2004 a finalement abouti le 1er juillet 2008 avec l’adoption du Protocole portant Statut de la Cour africaine de Justice et des droits de l’homme, à ce jour ratifié par trois Etats seulement (Burkina Faso, Libye et Mali). Aux termes de son Statut, la future Cour africaine de justice et des droits de l’homme sera composée de 16 juges et aura deux sections, chacune composée de huit juges: une section des affaires générales et une section des droits de l’homme. Elle aura la compétence matérielle élargie dont je vous ai parlé plus tôt mais elle ne pourra être saisie par les individus ou les ONG que si l’Etat concerné a déposé une déclaration d’acceptation de la compétence de la Cour pour connaître de telles affaires, comme c’est le cas dans le cadre de la Cour Africaine des droits de l’homme actuelle.
Pour résumer, je dirais que cette fusion des deux Cours soulève un certain nombre de questions pratiques. Le premier problème est celui de la mémoire institutionnelle de la Cour actuelle dans la mesure où, à l’entrée vigueur du nouveau Protocole de 2008, les 11 juges de la Cour actuelle seront «remerciés» et il sera procédé à de nouvelles élections. L’opérationnalisation de la nouvelle Cour prendra un certain temps, avec notamment la nécessité de réviser le Règlement intérieur et de renforcer le Greffe de manière à pouvoir face à la diversité du contentieux susceptible d’être porté devant la Cour. Une autre question importante est celle de l’héritage de la Cour actuelle, question traitée de manière incomplète par l’article 5 du Protocole, qui se contente de prévoir que les affaires pendantes devant la Cour actuelle seront transférées à la Section des droits de l’homme de la nouvelle Cour. Ce transfert peut se révéler problématique lorsque dans une affaire inter-étatique, une des deux parties n’est pas partie au Protocole de 2008; le même problème risque de surgir si l’affaire transférée à la nouvelle Cour oppose un individu à un Etat et que ce dernier a déposé la déclaration facultative sous l’empire du Protocole de 1998 mais pas sous celui du Protocole de 2008. En définitive, certains ne manqueront pas de penser que le Protocole portant fusion des deux Cours porte en lui les germes d’une grande confusion…

14.    Pensez-vous que des magistrats de votre Cour puissent rejoindre la nouvelle juridiction, c’est-à-dire la Cour africaine de Justice et des droits de l’homme ?

D’un point de vue juridique, et si l’on se réfère aux dispositions transitoires du Protocole portant statut de cette nouvelle Cour, les juges de la Cour actuelle resteront en fonction jusqu’à l’élection des juges de la nouvelle juridiction. Rien n’est précisé quant à la possibilité ou non pour un magistrat de notre Cour de présenter sa candidature pour siéger dans la future Cour; cela reste donc théoriquement possible.
Ce serait même une bonne chose que des juges de la Cour africaine siègent dans la nouvelle Cour. Les membres de la Cour africaine pourraient en effet faire profiter la nouvelle Cour de leur expérience. Les quatre dernières années ont en effet été bien chargées et cruciales en matière de lancement et d’opérationnalisation de la Cour : élaboration et négociation du budget, organisation et recrutement du Greffe, rédaction du Règlement intérieur, rédaction du premier arrêt, adoption de pratiques administratives, relations avec la Commission africaine, les autres organes de l’Union africaine et les cours régionales.

15.    A ce propos, la référence au droit des peuples est supprimée de la dénomination de la nouvelle juridiction. Que faut-il y voir ?

Je ne pense pas qu’il faille essayer d’interpréter l’absence de référence au concept de peuple dans la dénomination de la nouvelle cour. Cette absence de référence au peuple n’a absolument aucune espèce d’incidence sur la compétence de cette cour. En matière de droits de l’homme, l’instrument de référence principal demeure la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.
Je crois fortement que la suppression de la référence au peuple a été motivée par la seule exigence de lisibilité de la dénomination de la nouvelle cour. Une telle référence n’était pas vraiment nécessaire et aurait donc alourdi inutilement la dénomination.
Pour l’heure, je peux simplement constater que l’Union africaine semble afficher une certaine ambition (tout au moins au niveau législatif) en ce qui concerne les standards de protection, comme en témoignent par exemple les dispositions très libérales de son acte constitutif (voir les articles 3, 4 et 23) et l’adoption d’instruments juridiques tels que la Charte africaine de la démocratie, des élections et la gouvernance du 30 janvier 2007. Il reste toutefois à voir l’application concrète qu’il sera fait de toutes ces prescriptions généreuses.

Propos recueillis par le Centre d’Analyses et de Publications

Germain Le Toullec